Gerhard Schomburg


 

 

 

Dr. Gerhard Schomburg, Referatsleiter und  Regierungsdirektor im Bundesjustizministerium

zuständig für das Sachgebiet Familien- und Kindschaftsrecht

 

 


 

 

 

Gerhard Schomburg (2004). 

Das Übereinkommen des Europarats über den Umgang mit Kindern. 

KindPrax Spezial, Internationales Familienrecht und seine Auswirkungen auf die Praxis. S. 7-14.

 

 

 


 

Der Hauptmann von Köpenick

oder

Alter Wein in neuen Schläuchen aus dem Bundesjustizministerium.

 

oder

 

Wie im Bundesjustizministerium aus Eltern und Kindern "Altfälle" werden.

 

 

Das Bundesjustizministerium in Gestalt von Referatsleiter Regierungsdirektor Dr. Schomburg und Referentin Richterin am Landgericht Dr. Höfelmann hat mit Datum vom 4. April 2003 einen Entwurf zur vom Bundesverfassungsgericht erwirkten Korrektur für sogenannte "Altfälle" beim Sorgerecht vorgelegt, den wir nachfolgend in den wichtigsten Teilen dokumentieren.

Die AutorInnen verstehen vermutlich nicht viel von Logik, denn sonst hätte er bemerkt, dass sein Entwurf einen fatalen Zirkelschluss enthält, der dazu führen wird, dass kein nichtverheirateter Vater nach den Schomburgschen Kriterien eine Chance haben wird, das Sorgerecht gegen den Willen der Muter zu erhalten. Schomburg will nämlich die "Kooperationsbereitschaft" der Eltern zum Kriterium dafür machen, ob das Gericht auch gegen den Willen der Mutter ein gemeinsames Sorgerecht anordnen kann. Doch der Vater ist ja gerade deswegen beim Gericht, weil die Mutter hinsichtlich des Sorgerechtes die Kooperation verweigert. Verweigert sie aber die Kooperation so ist das nach der Schomburgschen Logik ein Grund dafür dass die gemeinsame Sorge eben nicht eintreten kann. So ging es auch dem Hauptmann von Köpenick, ohne Wohnung bekam er keine Arbeit und ohne Arbeit keine Wohnung. Daraus hat er den richtigen Schluss gezogen und die Stadtkasse von Köpenick geklaut. Vielleicht sollten die Väter, die in diesem Land seit Jahrzehnten an der Nase herumgeführt werden, auch mal über Formen des zivilen Widerstandes nachdenken.

Damit es den antragstellenden Vätern auch richtig schwer gemacht wird und möglichst wenige von ihnen einen Antrag stellen, plant der Schomburgsche Entwurf, dass der Vater vor einer Antragstellung beim Familiengericht auch noch eine öffentlich beglaubigte einseitig abgegebene Sorgeerklärung des Vaters einholen muss. Das soll Väter abschrecken, "einfach mal so" einen Antrag beim Familiengericht zu stellen.

Der Schomburgsche Entwurf sieht keine Kostenfreiheit für antragstellende Väter beim Familiengericht vor. Dies ist eine klare Diskriminierung der Väter gegenüber den Müttern, die das alleiniges Sorgerecht ja kostenlos qua Geburt erhielten.

 

Sollte der Schomburgsche Entwurf den Bundestag passieren, ist das rausgeworfenes Geld der steuerzahlenden Bürger/innen. Trotzdem sollten alle berechtigten Väter, also die deren Kind vor dem 1.7.1998 geboren wurde und die sich vor diesem Datum von der Mutter getrennt haben, einen gerichtlichen Antrag stellen. Prozesskostenhilfe gleich mitbeantragen, damit der Staat für seine Taschenspielertricks wenigstens blechen muss. Die anderen, besser verdienenden Väter sollten sich darauf berufen, dass ein solches Verfahren generell kostenfrei sein muss, da ja die Sorgeerklärung beim Jugendamt, an der sie aus vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Gründen ja vor dem 1.7.1998 gehindert waren, ja auch kostenlos ist.

 

 

 

 

 

Bundesministerium der Justiz Berlin, den 04. April 2003

Postanschrift

Bundesministerium der Justiz, 11015 Berlin

Geschäftszeichen: 1 A2 - 3473/7-3-12329/2003

Hausanschrift:

Mohrenstraße 37, 10117 Berlin

 

hier: Übergangsregelung für sog. "Alt-Fälle" gemäß Auftrag des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 (GZ: 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01)

 

Bezug: Beteiligung der Bundesressorts, Landesjustizverwaltungen sowie der beteiligten Kreise und Verbände

Anlage: - 1-

 

 

Anliegend übersende ich Ihnen einen Entwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein "Gesetz zur Einführung einer Übergangsregelung zum Kindschaftsrechtsreformgesetz für nicht verheiratete Eltern" mit Begründung.

 

Der Entwurf dient der Umsetzung eines Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 2003 (GZ: 1 BvL 20199, 1 BvR 933101). In dieser Entscheidung hat das Gericht die geltende gesetzliche Regelung zum Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern (§ 1626a Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) im Wesentlichen für verfassungskonform erklärt. Es hat jedoch festgestellt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob die gesetzlichen Annahmen auch vor der Wirklichkeit Bestand haben. Zudem hat es dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2003 eine Übergangsregelung für Eltern zu schaffen, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt, sich aber noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben. Der Gesetzentwurf dient der Einführung dieser Übergangsregelung für solche "Alt-Fälle".

 

 

 

Der vier Artikel umfassende, anliegende Entwurf sieht als Kernpunkte zunächst die Einführung eines neuen Antragsverfahrens beim Familiengericht auf Ersetzung der von einem Elternteil nach § 1626a Abs. 1 BGB verweigerten Sorgeerklärung vor. Darüber hinaus sollen entsprechend dem Auftrag des Bundesverfassungsgerichts Grundlagen für statistische Erhebungen im Bereich der elterlichen Sorge in der Kinder- und Jugendhilfestatistik (§§ 98 ff. SGB VIII) geschaffen werden. Diese Ergänzung der Kinder- und Jugendhilfestatistik dient zugleich der Umsetzung eines Beschlusses der 12. Konferenz der Gleichstellungs- und Frauenministerinnen, -minister, -senatorinnen und -senatoren der Länder (GFMK) vom 23.124. Mai 2002, die sich dafür ausgesprochen hat, künftig in den statistischen Erhebungen des Statistischen Bundesamtes die abgegebenen Sorgeerklärungen zu erfassen (TOF 6.2).

 

Da es sich bei dem Antragsverfahren um eine Übergangsregelung handelt, ist die zentrale Ersetzungsbestimmung im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu verankern.

Im Übrigen ergeben sich neben den statistischen Ergänzungen - zumeist verfahrensrechtliche oder auch nur redaktionelle — Folgeänderungen im BGB, SGB VIII und Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG).

 

...

 

5. Mai 2003.

 

Im Auftrag

Stein

 

 

 

 

 

Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Übergangsregelung zum Kindschaftsrechtsreformgesetz für nicht verheiratete Eltern

 

 

 

 

A. Problem und Ziel

 

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 29. Januar 2003 (GZ: 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01) die geltende gesetzliche Regelung zum Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern (§ 1626a BGB) im Wesentlichen für verfassungskonform erkiärt. Es hat jedoch festgestellt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob die gesetzlichen Annahmen auch vor der Wirklichkeit Bestand haben. Zudem hat es dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2003 eine Übergangsregelung für Eltern zu schaffen, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt, sich aber noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben. Der Gesetzentwurf dient der Einführung dieser Übergangsregelung für solche "AltFälle".

 

 

B. Lösung

 

Der Entwurf schlägt Folgendes vor:

 

- Zielgruppe sollen die nicht miteinander verheirateten Eltern sein, die vor ihrer Trennung vor dem 1. Juli 1998 mit ihrem Kind ein Familienleben im Sinne einer tatsächlichen gemeinsamen elterlichen Sorge geführt haben, ohne jedoch letztere wegen der damals geltenden Gesetzeslage durch Sorgeerklärungen rechtlich absichern zu können.

 

Die Übergangsregelung will diese Gesetzeslücke — wenngleich zeitlich verlagert - für die Fälle schließen, in denen bei einem Elternteil angesichts der nunmehrigen Trennungssituation keine Bereitschaft mehr für übereinstimmende Sorgeerklärungen nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB besteht.

 

Sowohl der nichtsorgeberechtigte Vater als auch die alleinsorgeberechtigte Mutter sollen die Möglichkeit erhalten, die Sorgeerklärung des verweigernden Elternteils beim Familiengericht ersetzen zu lassen, wenn dies dem Kindeswohl dient.

 

...

 

 

Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Übergangsregelung zum Kindschaftsrechtsreformgesetz für nicht verheiratete Eltern

 

 

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

 

 

 

 

Artikel 1

Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche

 

 

Dem Artikel 224 § 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, das zuletzt durch.... geändert worden ist, werden folgende Absätze 3 und 4 angefügt:

 

"(3) Haben nicht miteinander verheiratete Eltern längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gemeinsam die elterliche Verantwortung für ihr Kind getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt, hat das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Sorgeerklärung des anderen Elternteils nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu ersetzen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Der Antrag ist erst nach Abgabe einer Sorgeerklärung des Antragsstellers nach den §§ 1626b bis 1626c des Bürgerlichen Gesetzbuchs zulässig.

 

..."

 

 

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Weiter auf Seite 11:

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Zweiter Teil

Einzelbegründung

 

Zu Artikel 1 (Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch)

 

 

 

Wie eingangs erwähnt, ist das Anforderungsprofil der eigentlichen Übergangsregelung aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe zu ermitteln, insbesondere aber auch mit der Rechtssystematik und den Wertentscheidungen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes abzugleichen.

 

Anhand der vergangenheitsbezogen Tatbestandsvoraussetzungen soll das Familiengericht feststellen können, ob die beteiligten Eltern vor der Trennung mit ihrem Kind ein derartiges Familienleben geführt haben, dass man von einer praktizierten gemeinsamen elterlichen Sorge ausgehen kann, deren rechtliche Absicherung lediglich wegen der damaligen Rechtslage nicht möglich war.

Kriterien dieser früheren familiären Lebensgestaltung, nämlich nichteheliche Lebensgemeinschaft ("nicht miteinander verheiratete Eltern") und Zusammenleben mit dem Kind über "längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft" ergeben sich wörtlich — wenn auch teils mittelbar - aus den Urteilsgründen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. insbesondere E. II. (,... mit diesem [Kind] längere Zeit zusammengelebt...“) oder Wertung in C.I.1b) (,...dass diese [Eltern, Kinder] in häuslicher Gemeinschaft leben...").

Darüber hinaus fordert der Entwurf zusätzlich, dass die Eltern "gemeinsam die elterliche Verantwortung für ihr Kind" getragen haben.

Wenngleich dieses Kriterium nicht ausdrücklich im Urteil gefordert scheint, ergibt sich seine Notwendigkeit aus der Systematik zu § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Wie das Bundesverfassungsgericht nämlich in den Gründen in C. I.1.d) klar herausstellt, hat der Gesetzgeber bei § 1626a BGB den erklärten übereinstimmenden Willen der Eltern als hinreichendes Fundament einer Eltern-Kind-Beziehung angesehen, auf dem eine gemeinsame Sorge gegründet werden kann, und das bloße Zusammenleben der Eltern als Tatbestandsvoraussetzung gerade nicht ausreichen lassen. Ein solcher übereinstimmender Willen zeigt sich vor allem darin, dass Vater und Mutter bereit und in der Lage sind, die "Elternverantwortung zu übernehmen" (vgl. Urteilsgründe: C.I.2.a)aa)), und zwar in "Kooperationsbereitschaft" (vgl. Urteilsgründe C.I. 2. a)bb)(2)), so dass von einem gemeinsamen tatsächlichen Sorgen für das Kind (vgl. Urteilsgründe. C. 1. 2.a)cc)(2)(a) und C.1.3.) gesprochen werden kann. Im Alltag bedeutet dies z.B. ein gemeinsames Pflegen und Erziehen des Kindes sowie gegenseitige Absprache und Austausch bei den das Kind betreffenden Entscheidungen.

 

Das "Kindeswohl" als Leitmotiv für die Ausübung der elterlichen Sorge nach § 1627 BGB soll letztlich entscheidungslegitimierender Maßstab für die Ersetzung der Sorgeerklärung sein ("...wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient.").

 

Hinsichtlich des konkreten Prüfungsmaßstabs finden sich im Urteil des Bundesverfassungsgerichts unterschiedliche Formulierungen: Leitsatz Nr. 5 ("... gerichtliche Überprüfung einzuräumen, ob trotz entgegenstehendem Willen eines Elternteils eine gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht entgegensteht."), Urteilsgründe C. I. 3. (" gerichtlich überprüfen zu lassen, ob trotz entgegenstehendem Willen des anderen Elternteils unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemeinsame elterliche Sorge begründet werden kann" bzw. "...obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht."), Urteilsgründe: C.l.3.c) ("...Einzelfallprüfung zu eröffnen, ob das Kindeswohl einer gemeinsame Sorgetragung entgegensteht.") sowie Urteilsgründe: E. I. ("...ob eine gemeinsame Sorge mit dem anderen Elternteil des Kindeswohl dient")

Der vorliegende Entwurf fordert den Nachweis, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Er stellt damit geringere Anforderungen an eine Ersetzung der Sorgeerklärung als bei einer Übertragung der Alleinsorge nach § 1671 BGB, welche voraussetzt, dass die Übertragung dem Kindeswohl am besten entspricht, also für das Kind die bessere Sorgesituation darstellt. Andererseits setzt der Entwurf einen höheren Maßstab an, als Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts ("nicht entgegensteht"“ oder "entspricht") zuließen. Der Entwurf will damit insbesondere die Einführung einer weiteren Begriffskategorie vermeiden und den Prüfungsmaßstab den in der Praxis erprobten Wertungen angleichen (vgl. z.B. §§ 1672 Abs. 1 Satz 2,1680 Abs. 2 Satz 2 BGB) . "Kindeswohl" bleibt ein ausfüllungsbedürftiger, offener Rechtsbegriff, dessen Erschließung zur prognostischen Entscheidung im konkreten Einzelfall dem jeweiligen Familiengericht obliegt. Anerkannte "Sorgekriterien" wie gewachsene Bindungen oder Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern für die Zukunft sind genauso von Relevanz wie der Kindeswille. Dieser ist im Rahmen der persönlichen Anhörung des Kindes nach § 5Gb FGG sowie der Anhörung des Jugendamts nach dem anzupassenden § 49a FGG vom Familiengericht zu ermitteln und in die Abwägung einzustellen.

 

Wie bereits im allgemeinen Teil unter E.l.2. erläutert, ist die vorherige Abgabe einer eigenen Sorgeerklärung Zulässigkeitsvoraussetzung für das vom Antragssteller betriebene Ersetzungsverfahren. Die Regelung von Zulässigkeitsvoraussetzungen in materiell-rechtlichen Normen - wie Artikel 224 § 2 EGBGB - und nicht im eigentlichen Verfahrensrecht - wie im FGG - ist im Kindschaftsrecht nicht selten. Im vorliegenden Fall dient sie im Interesse der Übersichtlichkeit der Schaffung einer geschlossenen Gesamtregelung.

 

...

 

 

Ende des Auszuges aus dem Entwurf.

 

 

 

 

 

Fazit: Der Entwurf ist das Papier nicht wert, auf dem er gedruckt ist. Das ganze Gesetz, sollte es in der vorliegenden Form verabschiedet werden, wird eine Luftnummer zum Schaden der betroffenen Väter und ihrer Kinder, aber auch zum Schaden der Steuerzahler/innen.

Letztlich muss der politische Druck erhöht werden, damit der Diskriminierungs- und Gewaltparagraf 1626a BGB ersatzlos gestrichen wird. Südafrika ist ein schönes Beispiel dafür, dass man Diskriminierung und Gewalt einer Bevölkerungsgruppe nicht ewig aufrechterhalten kann. Die Nacht hat zwölf Stunden, dann kommt schon der Tag, wie es Brecht in dem "Lied von der Moldau" sagt.

 

Väternotruf, 8.5.03 (sinnigerweise der Tag der Befreiung vom Hitlerfaschismus)

 

 

P.S.

Teilnahme an der großen Väterdemo ist ein Signal an die politisch Verantwortlichen.

 

Große zentrale bundesweite Väterdemo

am 14. Juni 2003 ab 12:00 Uhr in Berlin

 

-> Gemeinsames Sorgerecht als Regelfall auch bei nichtehelichen Kindern

-> Umgangsverweigerung ist eine strafbare Handlung

-> Schnelle Entscheidungen zum Wohl der Kinder

-> Hälftige Kinderbetreuungszeit als Chancengleichheit

-> Konsequente Gleichstellung im Familienrecht

 

Aus allen größeren Regionen sind Busse geplant, Fahrtgemeinschaften werden vermittelt, in Berlin bestehen Übernachtungsmöglichkeiten.

Bitte unbedingt teilnehmen, frühzeitig anmelden und mithelfen!

 

 

Weitere Infos:

Hotline 01805 - 120 120

WEB www.demo.vafk.de

 

nächste VAfK-Ortsgruppe

 

 

Bundesverein "Väteraufbruch für Kinder e.V.", Palmental 3, 99817 Eisenach,

Tel. 01805 - 120 120, Fax 06627 - 91 48 37

eMail info@vafk.de

WEB: www.vafk.de

 

Aktions-Spendenkonto: Sozialbank Hannover, BLZ 251 205 10, Kto. 8443 602

 

 


 

 

Unverschämtheiten aus dem Bundesjustizministerium

Diskriminierung nichtverheirateter Väter und ihrer Kinder "gibt keine Veranlassung, den gesetzgebenden Körperschaften Gesetzesänderungen vorzuschlagen."

 

 

 

 

11011 Berlin, 21.05.2003

Platz der Republik 1

Fernruf (030) 227-32478

Telefax (030) 227-30015

DEUTSCHER BUNDESTAG

Petitionsausschuss

Pet 4-15-07-40325-002225

(Bitte bei allen Zuschriften angeben)

 

Herrn Thomas Sochart

(Adresse)

 

 

 

 

 

 

 

Betr.: Sorgerecht der Eltern

Bezug: Mein Schreiben vom 07.01.2003

Anlg.: - 1 -

Sehr geehrter Herr Sochart,

anliegend übersende ich Ihnen die zu Ihrer Eingabe eingeholte Stellungnahme des Bundesministeriums der Justiz, das auch das Bundesverfassungsgerichtsurteil vom 29.01.2003 in diese ausführliche Stellungnahme einbezogen hat, mit der Bitte um Kenntnisnahme.

Unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Ausführungen sehe ich Ihre Eingabe - vorbehaltlich einer gegenteiligen Äußerung Ihrerseits - als abschließend beantwortet an.

Die lange Bearbeitungsdauer bitte ich zu entschuldigen.

Mit freundlichen Grüßen

Im Auftrag

(Rainer Waldach)

 

 

 

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Bundesministerium der Justiz

Berlin, den 14. März 2003

Postanschrift:

Bundesministerium der Justiz, 11015 Berlin

Hausanschrift: Mchrenstraße 37, 10117 Berlin

Lieferanschrift: Kronenstraße 41, 10117 Berlin

Telefon: 0 18 88 5 80 - 0

(0 30) 20 25 - 70

bei Durchwahl: 0 18 88 5 80 - 91 "'

(0 30) 20 25 - 91 12

Telefax: 0 18 88 5 80 - 95 Z:;

(0 30) 20 25 - 95 2_

An das Sekretariat des Petitionsausschusses des Deutschen Bundestages Platz der Republik 1 11011 Berlin

Betr.: Sorgerecht der Eltern;

hier: Eingabe Herrn Thomas Sochart (Adresse), vom 20. November 2002

Bezug: Ihr Schreiben vom 7. Januar 2003; - Pet 4-15-07-40325-002225 -

Anla.: - 2 -

1.

Der Einsender wendet sich gegen die Vorschrift des § 1626 a BGB, die die elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern regelt. Er führt aus, dass diese Vorschrift in ihrer jetzigen Fassung eine „Lücke" im Familienrecht bilde und setzt sich für das gemeinsame Sorgerecht als Regelfall ein. Dabei kritisiert der Einsender u. a., dass § 1626 a BGB nichteheliche Kinder, nichtverheiratete Väter und nichteheliche Familien diskriminiere, den Vätern die Verantwortung abspreche und Mütterrechte über Kinderrechte stelle. Darüber hinaus zitiert er Grundrechte (Artikel 1, 3, 6 und 19 GG) und Menschenrechte (Artikel 6, 8, 14 EMRK, Artikel 18 UN-Kinderkonvention), zu denen § 1626 a BGB in Widerspruch stehe.

II.

Zu der Eingabe nehme ich wie folgt Stellung:

 

1. Nach § 1626 a Abs. 1 BGB steht Eltern, die bei der Geburt eines Kindes nicht miteinan der verheiratet sind, die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie entweder erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder einander heiraten. Im übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge (§ 1626 a Abs. 2 BGB).

Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein der Mutter zu, kann eine gemeinsame elterliche Sorge oder die Alleinsorge des Vaters gemäß § 1672 Abs. 1 und 2 BGB nur mit Zustimmung der Mutter begründet werden.

Ohne Zustimmung der Mutter kann der Vater eines nichtehelichen Kindes die elterliche Sorge nur in Fällen der sog. subsidiären Sorge erlangen, nämlich wenn die Mutter verstirbt (§ 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB), ihre elterliche Sorge nach den §§ 1673 bis 1675 BGB - etwa wegen Geschäftsunfähigkeit - ruht (§ 1678 Abs. 2 BGB) oder ihr unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB das Sorgerecht entzogen wird (vgl. § 1680 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 BGB).

Die Vorschriften zur elterlichen Sorge werden ergänzt durch die Regelungen über das Umgangsrecht, die unabhängig von der Zuordnung der elterlichen Sorge gelten. Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat das Kind ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Das Umgangsrecht ist nicht vom Einvernehmen mit der Mutter abhängig. Kommt eine Einigung der Eltern über das Umgangsrecht nicht zustande, kann das Familiengericht über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung regeln (§ 1684 Abs. 3 und 4 BGB).

z. Die mit der Kindschaftsrechtsreform eingeführte Vorschrift des § 1626 a BGB ist im Gesetzgebungsverfahren eingehend erörtert worden. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass er mit dieser Regelung zwar erstmals die gemeinsame elterliche Sorge auch für nicht miteinander verheiratete Eltern ermöglicht, jedoch der Mutter durch das Erfordernis der überein stimmenden Sorgeerklärungen eine starke Rechtsteilung belassen hat. In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Kindschaftsrechtsreformgesetz heißt es dazu (BT Drucksache 13/4899, S. 58):

Nichteheliche Kinder werden nicht nur in intakten nichtehelichen Gemeinschaften geboren, sondern nach wie vor auch im Rahmen flüchtiger und instabiler Beziehungen. Eine gemeinsame Sorge gegen den Willen eines Elternteils würde hier die Gefahr in sich bergen, dass von vornherein Konflikte auf dem Rücken des Kindes ausgetragen würden.

Im federführenden Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages war die Regelung des § 1626 a BGB zunächst umstritten. In dessen Bericht wird die Diskussion darüber wie folgt zusammengefasst:

 

„Unterschiedliche Auffassungen bestanden zunächst über die Frage, ob in bestimmen Fallkonstellationen auch gegen den Willen eines Elternteils eine gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern möglich sein sollte. Diskutiert wurden etwa Fälle, in denen das Kind über einen längeren Zeitraum mit beiden Elternteilen zusammengelebt hat, gleichwohl aber die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorg unterblieben ist, weil die Mutter als alleinige Sorgeinhaberin dies ohne weitere Begrundung abgelehnt hat. Die bessere sorgerechtliche Stellung der Mutter, die der Entwurf insoweit vorsieht, als sie alleinige Inhaberin der Sorge bleibt, wenn keine Sorgeerklärungen abgegeben werden, erschien problematisch, wenn das Kind gleichermaßen Beziehungen zu beiden Elternteilen aufgebaut hat und Gründe, die aus der Sicht des Kindes gegen eine gemeinsame elterliche Sorge sprechen könnten, nicht vorliegen.

Der Ausschuss hat jedoch mehrheitlich der Erwägung den Vorrang gegeben, dass die gegen den Willen eines Elternteils erzwungene Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das Kind regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen verbunden sein wird, weil sich der Streit seiner Eltern über die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge verlagern wird auf Auseinandersetzungen über die Ausübung der Sorge. Diese würden letztendlich auf dem Rücken des Kindes ausgetragen und diesem mehr schaden als nützen. Der Rechtsausschuss setzt hier mehrheitlich - wie auch in anderen Bereichen der Reform - auf die durch freiwillige Beratungs- und Hilfsangebote gestärkte Bereitschaft der Eltern, zum Wohl ihres Kindes zu kooperieren, statt auf erzwungene Gemeinsamkeit."

 

Der Gesetzgeber hat mithin aus Gründen des Kindeswohls die gemeinsame elterliche Sorge davon abhängig gemacht, dass die Eltern ihre Bereitschaft, in Angelegenheiten des Kindes zu kooperieren, durch die Abgabe von Sorgeerklärungen dokumentieren.

In seinem Urteil vom 29. Januar 2003 (1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01) hat das Bundesverfassungsgericht dieses Regelungskonzept im Wesentlichen für verfassungskonform erklärt. Der Gesetzgeber habe auch heutzutage nicht generell davon ausgehen können, dass nicht miteinander verheiratete Eltern eines Kindes in häuslicher Gemeinschaft leben und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollen und können (unter C I 1 b der Gründe). Die gemeinsame Sorge setze im Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die Bereitschaft voraus, aus der Elternstellung nicht nur Rechte herleiten zu wollen, sondern auch Pflichten gegenüber dem Kind zu übernehmen, also Verantwortung für das Kind zu tragen. Fehle es an und seien die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, könne die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwider laufen. Trügen die Eltern ihren Konflikt dem Rücken des Kindes aus, könne das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden (unter C 12 a aa) der Gründe).

In Fällen, in denen die Eltern mit dem Kind zusammenlebten und beide ihre Kooperationsbereitschaft schon durch gemeinsame tatsächliche Sorge für das Kind zum Ausdruck gebracht hätten, dürfe der Gesetzgeber davon ausgehen, dass die Eltern die nunmehr bestehende gesetzliche Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzten und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absicherten (Leitsatz 3, unter C 12 a cc) der Gründe). Der Gesetzgeber sei allerdings verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme auch vor der Wirklichkeit Bestand habe. Stelle sich heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, werde er dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenlebten. ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet werde, der ihrem Elternrecht aus Artikel 6 Bbs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trage (Leitsatz 4, unter C I 2 b der Gründe).

Nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist § 1626 a BGB nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts insoweit, als eine Übergangsregelung für nicht verheiratete Eltern fehlt, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt, sich aber noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben. In diesen Fällen sei eine gerichtliche Überprüfung zu ermöglichen, ob trotz entgegenstehendem Willen eines Elternteils unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemeinsame elterliche Sorge begründet werden könne (Leitsatz 5, unter C 13 der Gründe). Für die Einführung dieser Übergangsregelung hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Frist bis zum 31. Dezember 2003 gesetzt.

Im Bundesministerium der Justiz wird gegenwärtig an einem Vorschlag für die Übergangsregelung gearbeitet. Daneben gilt es, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und die Annahmen des Gesetzgebers vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu überprüfen. Empirische Datenerhebungen werden zeigen, ob angesichts veränderter gesellschaftlicher Grundbedingungen weiterer Handlungsbedarf besteht.

3. Ebenso wie das Regelungskonzept des § 1626 a BGB mit den Grundrechten vereinbar ist, ist es auch mit den Menschenrechten der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20 November 1989 (UN-Kinderkonvention) vereinbar.

Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) haben nicht beanstandet, dass in den Vertragsstaaten unterschiedliche rechtliche Regelungen der elterlichen Sorge für innerhalb und außerhalb einer Ehe geborene Kinder gelten (EKMR, N ./. Dänemark, E 13557/88, 9. Oktober 1989, DR 63, 167; EGMR, McMichael ./. Vereinigtes Königreich, Urteil vom 24. Februar 1995, Serie A/No 307-B). Dabei kann insbesondere der Schutz der Interessen des Kindes und der Mutter eine unterschiedliche Ausgestaltung der elterlichen Sorge rechtfertigen und folglich eine Verletzung von Artikel 14 EMRK (Verbot der Diskriminierung) in Verbindung mit Artikel 8 EMRK (Anspruch auf Achtung des Familienlebens) ausschließen (EGMR, a.a.O., Ziffer 98).

Artikel 18 UN-Kinderkonvention bestimmt, dass sich die Vertragsstaaten nach besten Kräften bemühen, die Anerkennung des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind. Dieser Artikel wird jedoch seinerseits durch Artikel 3 Abs. 1 UN-Kinderkonvention begrenzt, wonach bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt ist, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Auch nach der UN-Kinderkonvention können daher Kindeswohlgesichtspunkte eine unterschiedliche Behandlung von innerhalb und außerhalb einer Ehe geborenen Kindern und ihren Vätern rechtfertigen.

Insgesamt gibt die vorliegende Eingabe keine Veranlassung, den gesetzgebenden Körperschaften Gesetzesänderungen vorzuschlagen.

Im Auftrag

(Stein)

 

 

 

 

 

Kommentar:

Die Verantwortlichen im Bundesjustizministerium sind sich offenbar ihrer Argumentation so unsicher, dass sie sich noch nicht einmal namentlich zu erkennen geben. Statt dessen senden sie einen unbekannten Menschen, namens "Stein" voraus, von dem noch nicht einmal bekannt ist, ob es ein Mann oder eine Frau ist.

Wer sich auf solche Weise der Diskussion und Kritik der Öffentlichkeit entzieht, mit dessen fachlicher und ethischer Kompetenz kann es nicht weit her sein.

Wer sich hinter den abzeichnenden Herrn oder Frau "Stein" versteckt, kann man leider nur vermuten. Vielleicht ist es Dr. Gerhard Schomburg, Referatsleiter und Regierungsdirektor im Bundesjustizministerium.

 

 

 


 

K N U D P E T Z E L

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der Justiz

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10117 Berlin

07. Oktober 2002

 

 

 

Besprechung mit Väteraufbruch für Kinder e.V. am 04.10.2002

Sehr geehrter Herr Dr. Schomburg,

zunächst danke ich für das Gespräch, das ausweislich der verlängerten Zeit, die wir uns genommen haben, wohl auch spannend gewesen ist.

Allerdings hat es mit der Papierübergabe am Schluss meinerseits wohl nicht geklappt. In meiner Mappe finde ich noch die Abschrift eines Schriftsatzes, den ich Ihnen zur Kenntnis geben wollte. Sobald die gerichtliche Entscheidung hierzu bekannt gegeben worden ist, erlaube ich mir, Ihnen diese ebenfalls zu übermitteln.

Der Standpunkt der Kollegin Rakete-Dombek in der Zeitschrift "Forum Familienrecht " FF 16,2002 allerdings erreicht m.E. nicht das Format unseres Gesprächs. Es handelt sich dabei eher um einen Appell an Kollegen als um eine wissenschaftliche Arbeit., Diesem Appell, Eltern, die die 365-Tage- oder auch nur die 182-Tage-Regelung zur Lösung ihrer Probleme planen, die anwaltliche Hilfe zu versagen, widerspreche ich nota bene.

Dabei geht die Kollegin zwar zu Recht davon aus, dass bei solchem Einvernehmen sich auch der elterliche Streit wegen Unterhaltszahlungen erledigt. Da aber der Unterhalt zum lukrativen Teil anwaltlicher Tätigkeit gehört, ist das unverhohlene, anwaltliche Interesse und die kollegiale Warnung vor entsprechender Beratung bzw. zu befürchtender Gebührenminimierung nachvollziehbar (Seite 18 letzter Absatz Satz 4). Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum es dem Kindeswohl abträglich sein sollte, wenn Eltern nicht nur nicht wegen Umgangs, nicht wegen Sorge sondern auch nicht wegen Unterhalts streiten wollen.

Der die Eltern tadelnde Standpunkt der Kollegin ist jedoch selbst zu tadeln und zwar wegen der Häme, die sich sinngemäß wiederfindet: Das Wechselmodell nütze vorrangig den Eltern, die ihr Kind nicht losließen, die pingelig dem Gerechtigkeitsgedanken unterlägen, die ihr Kind wie einen selbst geschaffenen Wert behandelten, die das Kind wie Hausrat aufteilten, die das Kind zum Wanderpokal machten. Die Kollegin verkennt: Der Mensch, der in seiner Kindheit Elternstreit bzw. Elternverlust nach Trennung und Scheidung erlebt, macht eine furchtbare Erfahrung. Wegen der Entrechtung des Kindes, die in allen anderen Modellen sonst stattfindet, ist zu besorgen, dass die bisherige forensische Praxis, auf der die Kindeserfahrung beruht, dem sich entwickelnde Rechtsbewusstsein der Kinder seit Generationen geschadet hat und weiterhin schaden wird.

Die dem Kind als "Kronzeugen für seine Entrechtung" meist bei seiner gerichtlichen Anhörung zur Ermittlung seines Willens unerkannte oder abgeluchste oder gar abgenötigte Parteinahme für einen Elternteil führt außerdem meist zu lebenslangen Schuldgefühlen.

Mit den übrigen Punkten der Kollegin, kann ich allerdings nichts anfangen.

Schlagworte wie: "Das geteilte Kind", "das arme Wurm", "wöchentliches Umziehen mit dem Köfferchen", "Lebensweise, die Erwachsene nicht auf sich nehmen", "Elternverantwortung zu Lasten des Kindes", "der Kaukasische Kreidekreis wird auf besonders strikte und starre Weise zementiert", "Kinder wollen ein Nest"; "das Kind ohne Zuhause" usw. sind unsubstantiiert und unerheblich, obwohl sie immer wieder so oder ähnlich in den Schriftsätzen vor Gericht verwendet werden. Dabei ist insbesondere das Wort vom "Hin- und Herreißen des Kindes" häufig und eine Kurzfassung solcherlei Vortrags.

Zugleich ist der Vortrag aber auch das dümmliche Eingeständnis des Elternteils, selbst reißen zu wollen. Solche Schlagworte verwendet stets gerade derjenige, der mit dem Besitz am Kind und dessen Wert die eigenen wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und emotionellen Vorteile für sich allein anstrebt und dabei die Rechte seines Kindes missachtet und dadurch Kindesnot befördert (vom Kindeswohl ganz zu schweigen).

Leider treiben zur Zeit in erster Linie noch die Familiengerichte in Deutschland (und folglich auch die Rechtsanwälte) die Eltern in den Streit ums Kind (Ausnahme bekanntlich u.a. das AG Hannover).

Mit freundlichen Grüßen

 

(Knud Petzel)

Rechtsanwalt

 

 

 

 

Schreiben des BMdJ an Vater H. von Dr. Schomburg vom 12. Februar 2003

 

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Sehr geehrter Herr H.,

vielen Dank für Ihr Schreiben vom 15. Dezember 2002 , mit dem Sie Menschenrechtsverletzungen kritisieren, die Sie und Ihre Kinder durch familiengerichtliche Entscheidungen erlitten hätten. Das Schreiben ist vom Auswärtigen Amt an mich weitergeleitet worden, weil das Bundesministerium der Justiz innerhalb der Bundesregierung für das Sorge- und Umgangsrecht zuständig ist.

Ich habe Ihr Schreiben und die beigefügten Unterlagen mit Interesse und auch mit Anteilnahme gelesen. Leider ist es mir jedoch aus zwingenden rechtlichen Gründen verwehrt, in Ihrer Angelegenheit Lösungen zu suchen oder sonst tätig zu werden. Nach der verfassungsmäßigen Ordnung der, Bundesrepublik Deutschland sind die Gerichte unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen - gerichtliche Entscheidungen können nur mit den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Rechtsmitteln angefochten werden. Das Bundesministerium der Justiz ist daher nicht befugt, auf gerichtliche Verfahren Einfluss zu nehmen oder gerichtliche Entscheidungen im Einzelfall - zustimmend oder kritisch - zu würdigen.

Das Bundesministerium der Justiz hat ferner nicht die Aufgabe und ist auch nicht, befugt, rechtliche Auskünfte oder Ratschläge mit Bezug auf einen Einzelfall zu erteilen. Dies ist vielmehr Rechtsanwälten und Notaren und anderen zu individueller Rechtsberatung befugten Personen und Stellen vorbehalten. Einige allgemeine Hinweise zur Rechtslage möchte ich jedoch gern geben:

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Die Pflicht und das Recht für ein Kind zu sorgen (elterliche Sorge) ordnet das Gesetz verheirateten Eltern gemeinsam zu. Trennen sie sich nicht nur vorübergehend, so kann jeder Elternteil gemäß § 1671 des Bürgerlichen

Gesetzbuchs (BGB) beim Familiengericht beantragen, dass ihm die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge - etwa das Aufenthaltsbestimmungsrecht - allein übertragen wird. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn der andere Elternteil zustimmt oder zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 BGB).

Ob eine Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Wohl des Kindes am besten entspricht, hängt maßgeblich von der Konsens- und Kooperationsbereitschaft der Eltern ab. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließt allerdings nicht jede Spannung oder Streitigkeit zwischen getrennt lebenden Eltern das gemeinsame Sorgerecht aus. Vielmehr hat die Entscheidung maßgeblich darauf abzuheben, welche Auswirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird.

Hat das Gericht festgestellt, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge das Beste für das Kindeswohl ist, schließt sich die Prüfung an, ob die Übertragung der Alleinsorge auf den jeweiligen Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. In diese Prüfung bezieht die Rechtsprechung verschiedene sog, Sorgerechtskriterien ein. Zu nennen sind insbesondere das Förderungsprinzip, das Kontinuitätsprinzip sowie die Bindungen des Kindes und dessen Willen:

- Nach dem Förderungsprinzip ist die elterliche Sorge dem Elternteil zu übertragen, der am besten zur Erziehung und Betreuung des , Kindes geeignet erscheint und von dem es die meiste Unterstützung für den Aufbau seiner Persönlichkeit erwarten kann.

- Nach dem Kontinuitätsprinzip ist für das Kind in der Regel die Lösung am vorteilhaftesten, weiche die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit der Erziehung am wenigsten stört.

- Die gerichtliche Sorgeregelung soll gewachsene Bindungen an Eltern, Geschwister und andere Bezugspersonen möglichst wenig - jedenfalls nicht ohne triftigen Grund - beeinträchtigen.

- Der Kindeswille stellt ein wichtiges Entscheidungselement dar, wenn das Kind nach Alter und Reife zu einer eigenen Beurteilung und Willensbildung in der Lage ist.

 

 

- 3 -

Die vorgenannten Kriterien sind ggf. gegeneinander abzuwägen. Das Gewicht, das ihnen jeweils beizumessen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Zur Ermittlung der maßgeblichen Umstände hört das Gericht die Eltern, das Jugendamt und grundsätzlich auch das Kind an. Darüber hinaus kann es sich der Hilfe eines Sachverständigen bedienen.

Unabhängig davon, wie die elterliche Sorge verteilt ist, bestehen gegenseitige Umgangsrechte zwischen dem Kind und seinen Eltern. Nach § 1684 Abs. 1 BGB hat das Kind ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil Ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

Umfang und Ausgestaltung des Umgangs im Einzelfall festzulegen, ist in erster Linie Aufgabe der Eltern. Sie vereinbaren untereinander, wann, wie oft und wie lange der Umgang stattfinden soll, Hierbei können sie sich der Hilfe des Jugendamtes bedienen. Kommt eine Einigung nicht zustande, kann jeder Umgangsberechtigte einen Antrag auf Regelung des Umgangs beim Familiengericht stellen. Das Familiengericht entscheidet dann über den Umfang des Umgangsrechts und regelt seine Ausübung notwendigenfalls auch gegenüber Dritten (§ 1684 Abs. 3 BGB). Der Entscheidungsmaßstab ergibt sich aus § 1697a BGB. Danach trifft das Gericht diejenige Entscheidung, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Die für die elterliche Sorge und den Umgang nach Trennung und Scheidung maßgeblichen Rechte und Pflichten ergeben sich aus den vorgenannten Vorschriften. Darüber hinausgehende Rechte können Sie und Ihre Kinder auch nicht aus den von Ihnen zitierten Artikeln des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UN-Kinderkonvention) herleiten. Das Übereinkommen begründet Staatenverpflichtungen, wonach die Vertragsstaaten alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und sonstigen Maßnahmen zur Verwirklichung der in diesem Obereinkommen anerkannten Kinderrechte treffen müssen (Artikel 4 Satz 1 UN-Kinderkonvention). Das Übereinkommen bietet aber keine Grundlage für die rechtliche Geltendmachung unmittelbar auf einzelne Übereinkommensartikel gestützter individueller Rechtsansprüche, Solche Ansprüche können vielmehr nur geltend gemacht werden, soweit das innerstaatliche Recht - das freilich im Einklang mit dem Übereinkommen stehen muss - dies vorsieht.

Mit freundlichen Grüßen

Im Auftrag

(Dr. Schomburg)

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K N U D P E T Z E L

R E C H T S A N W A L T

zugelassen bei AG, LG, OLG Frankfurt am Main

Schillerstraße 26

60313 Frankfurt am Main

TEL 069 82368926

FAX 069 82361851 / 069 82361838

Gerichtsfach: 538 beim AG Frankfurt am Main

 

Bundesministerium der Justiz

Herrn Dr. Schomburg

Mohrenstraße 37

10117 Berlin

 

In Sachen der Minderjährigen

Se., Sa. und Fa. H.

- I A 2 - 3473/6-5 II - 12 7/2003-

Ihr Schreiben vom 12.02.2003 an den Vater

Mein Zeichen: 02/101

19. Februar 2003

 

Sehr geehrter Herr Dr. Schomburg,

der Vater H., der mein Mandant ist, hat sich ohne mein Wissen in seiner Not an außergerichtliche Stellen gewandt. Im Ergebnis sucht er eine Institution, die sich Beauftragter der Bundesrepublik zum Schutze der Kinder vor staatlicher Willkür nennen könnte, die es aber nicht gibt. Aber immerhin die Bundesregierung könnte sich der Durchsetzung der Rechte der 15,1 Mio. Kinder, die in Deutschland leben (vgl. BVerfG - 1 BvL 20/99 und BvR 933/01 vom 29.01.2003) besser annehmen unbeschadet der Rechtsprechung, die allerdings ständig den Kindern die entsprechenden Rechte auf Familie verweigert.

Der Vater hat mir Ihr o.a. Schreiben zur Kenntnis vorgelegt und mich damit an unser Gespräch erinnert, das der Väteraufbruch für Kinder e.V. letztes Jahr in Ihrem Amt hatte und an dem ich teilgenommen hatte. Dieses Gespräch ist insoweit noch eine Hängepartie, weil - wie mir scheint - das vereinbarte gemeinsame Protokoll noch aussteht. Ich werde den Kollegen Rechtsanwalt Alberti deswegen ansprechen; er hatte die Anfertigung des Protokolls übernommen.

Verdenken Sie es mir bitte nicht, wenn ich mir erlaube, einige Ihrer Ausführungen zu kritisieren und zwar im Hinblick darauf, dass insbesondere die korrekte Gesetzessprache zu Ihrem Ressort gehört.

Der häufige Begriff Kindeswohl ist als Rechtfertigung gerichtlicher Entscheidungen nicht anwendbar, wenn Interessen und Rechte des Kindes auf dem Spiel stehen. Der Begriff der Interessen des Kindes findet sich in BGB § 1568. Der Begriff des Rechts des Kindes findet sich in BGB § 1684 Absatz 1 sowie in GG Art. 6 Abs. 1 sowie in Abs. 2 und in BGB § 1626 Abs. 1 (Pflicht der Eltern entspricht dem Recht des Kindes). Unter diesen Umständen kann es niemals dem Wohl des Kindes am besten entsprechen, wenn damit zugleich die Interessenverletzung oder die persönliche Entrechtung verbunden ist.

Die Ausführungen ab Seite 2 Absatz 2 geben zwar die zu BGB § 1671 Absatz 2 Nr. 2 ergangene Rechtsprechung zutreffend wieder. Diese Rechtsprechung ist aber derart töricht bzw. offensichtlich methodenunredlich, dass die unkritische Wiedergabe durch das BMdJ der (selbst als unzulässig bezeichneten) Einflussnahme und Würdigung zu Gunsten der Rechtsprechung und zum Nachteil der Bürger gleichkommt.

Ich erinnere im übrigen, dass unser damaliges Gespräch ein höheres Niveau hatte, als die deutsche Rechtsprechung derzeit zu Gunsten der betroffenen Kinder einzunehmen bereit bzw. in der Lage ist.

Dem Gesetz ist nämlich an keiner Stelle (und zwar auch nicht dem Begriff des Kindeswohls) zu entnehmen, dass die reine Konsens- oder Kooperationsbereitschaft der Eltern für die Aufhebung und Übertragung der elterlichen Sorge erheblich sein könnte. Es würde z.B. dem Kindeswohl nicht auch nur gut entsprechen, wenn sich Eltern einig wären und schickten kooperierend ihr Kind auf den Strich. Es dürfte doch wohl immer noch darauf ankommen, worüber die Eltern sich uneinig sind. Die Einführung der Erheblichkeit der elterlichen Kooperationsbereitschaft ist dementsprechend ebenso unredlich wie es im Zivilprozess die vorausgesetzte Erheblichkeit der mangelnden Vergleichbereitschaft der Parteien oder die mangelnde Zahlungsbereitschaft wäre.

Mangelnde Kooperationsbereitschaft konstatiert allenfalls die Tatsache, dass die Eltern die gemeinsame Sorge beendet haben (also nicht nur über eine Angelegenheit im Sinne von BGB § 1628 streiten), nunmehr überhaupt vor Gericht stehen und ihr Rechtsschutzbedürfnis begründet ist und nichts weiter.

Weiterhin ist redaktionell abwegig der gesetzliche Begriff von der Gemeinsamkeit der Sorge, etwa als abtrennbares und feststellbares Rechtsverhältnis im Rahmen der elterlichen Sorge überhaupt. Dementsprechend abwegig ist die Vorstellung (vgl. Seite 2 Absatz 2), es gäbe zunächst die Aufhebung der Gemeinsamkeit und dann die (sich etwa anschließende) Übertragung der elterlichen Sorge. Aufhebung und Übertragung erfolgen uno actu. Redaktionell richtig ist deswegen allein die Aufhebung der väterlichen oder mütterlichen Sorge je nachdem, wem das Gericht den Vorzug gibt. Die Definition des Zustands nach der Aufhebung der Gemeinsamkeit der elterlichen Sorge, aber vor Übertragung der Alleinsorge ist belanglos, denn dies ist mit dem Status der mangelnden Kooperationsbereitschaft identisch bzw. die Annahme einer juristischen Sekunde des Fehlens der elterlichen Sorge oder der Doppelsorge ist Humbug.

Die Übertragung der Alleinsorge ist ein unredlicher Begriff deswegen, weil z.B. die väterlichen Sorge ein höchstpersönliches Recht und deswegen nicht übertragbar ist und weil es im übrigen nichts mehr zu übertragen gibt, nachdem die väterliche Sorge aufgehoben wurde. Hanebüchen wäre dementsprechend die Vorstellung, der Mutter würde die Alleinsorge übertragen.

Schon mit der Aufhebung der väterlichen Sorge wächst ihr diese nämlich an.

Allerdings besteht der Zuwachs nicht in einer Zunahme am Recht (Was will die Mutter mehr als sie schon hat ?) sondern an Macht. Denn elterliche Sorge innerhalb der Familie ist Macht und nicht Recht (vgl. Vollmacht BGB § 164; dementsprechend besteht auch nach richtiger Meinung kein subjektives Recht des Bevollmächtigten gegenüber dem Vertretenen (vgl. Palandt BGB 59.Aufl. Einf. v. § 164 Rn 5.)).

Da die Aufhebung der Gemeinsamkeit der elterlichen Sorge eine unredliche Gesetzesfigur ist, sind dementsprechend auch die darauf beruhenden forensischen Prinzipien unredlich und methodenfehlerhaft, worauf die sog. meist auf die Mutter erfolgende Übertragung der elterlichen Sorge beruht.

Dies gilt sowohl für die Prinzipien der Förderung, der Kontinuität (=Bindungsschonung) und des Kindeswillens.

Denn es widerspricht den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung anzunehmen, dass ein kooperationsunwilliger Elternteil, der insoweit offensichtlich deswegen auch versagt, nunmehr nicht weiter versagen sollte, sein Kind zu fördern, die Kontinuität insbesondere zum anderen Elternteil zu schonen oder den wirklichen Kindeswillen zu respektieren, bloß weil das Gericht ihm die alleinige Macht dazu erteilt.

Ihre Ausführungen zum Umgang entsprechen weitgehend dem Inhalt unseres damaligen Gesprächs. Dabei möchte ich den Satz unterstreichen, wonach in erster Linie die Festlegung des Umgangs Aufgabe der Eltern (und deswegen nicht des Gerichts) ist. (Dieser Satz sollte auch für die elterliche Sorge gelten).

Allerdings wäre eine Präzisierung angebracht: Der Umgang (= Recht und Pflicht der Eltern) besteht nach dem Gesetz ausdrücklich nicht nur unabhängig davon, wie die elterliche Sorge verteilt ist, sondern auch unabhängig davon, ob die Eltern gerade zusammen oder getrennt leben.

Da Kinder das Recht auf Umgang haben, ergibt sich daraus nämlich auch das Maß des Umgangs: Im Jahr an 365 Tagen mit beiden Eltern bzw. an 182 Tagen unter Ausschluss des einen Elternteils. Denn es ist nicht nachzuvollziehen, warum Kinder, die vor der Trennung das Recht auf 365 Tagen Umgang mit Vater und Mutter hatten, nach der Trennung weniger als 182 Tage im Jahr z.B. mit dem Vater haben sollten. Möglicherweise kann ein Elternteil aus Gründen des persönlichen Schicksals nicht einmal die 182 Tage leisten. Solche Gründe sind aber unerheblich, es sei denn das Familiengericht wollte sich zur Schicksalsmacht für das Kind aufspielen.

Schließlich könnte wohl dahingestellt bleiben, ob aus der UN-Kinderkonvention persönliche Rechte der Kinder hergeleitet werden könnten, was aber grundsätzlich wohl zu bejahen ist Der Transformation bedarf es regelmäßig nicht (GG Art 25). Allerdings entspricht das wohlverstandene deutsche Gesetz (Kindschaftsrecht) weitgehend den allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Dass gleichwohl Millionen und Abermillionen von Kindern rechtlos bleiben und im Streitfall der Eltern insbesondere der Menschenrechte auf Familie in Bezug auf den Vater weiterhin entbehren müssen (meistens nur weil statt des Gesetzes das tierzüchterische Vorurteil in Deutschland gilt, der Beitrag des Weibchens sei für die Aufzucht der Brut wichtiger als der des Männchens, zumal der väterliche Beitrag kommerzialisiert werden kann), beruht eher auf dem Fehler der Judikative (insbesondere des Bundesverfassungsgerichts) als auf dem der Legislative (Exekutive).

Mit freundlichen Grüßen

 

(Knud Petzel)

Rechtsanwalt

 

 


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