Thomas Meysen
Am 19.11.2002 verhandelt das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsmäßigkeit des § 1626a BGB und die durch diese gesetzliche Regelung bestehende Diskriminierung nichtehelicher Kinder und ihrer Väter. Nachfolgend die dort vorgetragene Stellungnahme von Thomas Meysen. Auch wenn diese noch immer hinter der Forderung nach genereller Beseitigung der Diskriminierung nichtverheirateter Väter und ihrer Kinder zurückbleibt, so ist sie doch wesentlich besser als der von Sabine Heinke vom Deutschen Juristinnenbund und dem Vertreter des VAMV vorgetragenen Stellungnahme.
Stellungnahme des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht e. V. - DIJuF - Dr. Thomas Meysen
Verfassungswidrigkeit von §§ 1626 a bis 1626 e, § 1672 BGB
Herr Präsident, Hohes Gericht, das Deutsche Institut für Jugendhilfe und Familienrecht bedankt sich für die Einladung zur mündlichen Verhandlung zu den Verfahren betreffend die Verfassungswidrigkeit der Vorschriften über die Abgabe von Sorgeerklärungen. In den nunmehr fast 100 Jahren seit seiner Gründung im Jahre 1906 nimmt sich unser Institut dem Unehelichenrecht an. Ab 1970 war es das Nichtehelichenrecht und seit Juli 1998 das Recht nicht aus einer ehelichen Beziehung hervorgegangener Kinder und ihrer Eltern.
Der Wandel der Bezeichnung ist zum einen Sinnbild für eine zunehmende Entstrukturalisierung der familiären Lebenswelten, wie wir sie in der „postmodernen Gesellschaft" vorfinden. Zum anderen ist er Ausdruck der gestiegenen Anforderungen an die Regulierung dieser Familienverhältnisse durch das staatlich gesetzte Recht. Deshalb lässt sich die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit oder Verfassungswidrigkeit der Vorschriften über die elterlicher Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern auch nur vor dem Hintergrund der Vielfalt der möglichen Familiensituationen1 ergründen. Ich will hier in aller Kürze beispielhaft zwei Konstellationen herausgreifen, mit denen sich - wie wir meinen - das grundrechtliche Wechselspiel in Familien nicht miteinander verheirateter Eltern und ihrer Kinder anschaulich verdeutlichen lässt.
I. Kein Automatismus für den „Karnevalsprinzen"
In den Vorberatungen zur Kindschaftsrechtsreform, durch die auch unverheirateten Eltern die Möglichkeit zu gemeinsamer elterlicher Sorge für ihr Kind eingeräumt wurde, kursierte in den parlamentarischen und ministeriellen Gremien in Bund und Ländern - quasi wie ein geflügeltes Wort - der „Karnevalsprinz". Gemeint war ein Mann, von dem eine Frau nach einer flüchtigen Begegnung auf einer Faschingsparty ein Kind bekam, mit dem sie aber ansonsten nichts weiter zu tun hatte und haben wollte. Man war sich in den Beratungen einig: So einer soll keine elterliche Sorge für das Kind bekommen. Die gemeinsame Sorge für ein Kind nicht miteinander verheirateter Eltern soll nicht automatisch mit der Geburt eintreten. Mit der Anerkennung oder Feststellung einer Vaterschaft durch einen nicht mit der Mutter verheirateten Vater wird zwar auch für diesen der Schutzbereich des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG eröffnet.2 Das Einrücken in die elterliche Sorge qua Geburt ist damit aber noch nicht gefordert. Dem stehen sowohl das Elternrecht der Mutter als auch die grundrechtlich geschützte Entwicklung des Kindes entgegen. Beide laufen Gefahr, blockiert zu werden, wenn ein „Karnevalsprinz" kraft Gesetzes und womöglich gegen seinen Willen in die Pflichtenstellung des § 1626 Abs. 1 S. 1 BGB gehoben wird, für sein Kind sorgen zu müssen. Den Grundrechten von Mutter und Kind konnte der Gesetzgeber durch die getroffene Typisierung Rechnung tragen,3 dass der Mutter die Möglichkeit eingeräumt wird, zumindest diejenigen Väter über eine Sorgeerklärung in die Mitverantwortung für das gemeinsame Kind zu nehmen, die zu deren Übernahme bereit sind. Der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit bzw. Verfassungswidrigkeit der Vorschriften über die elterliche Sorge für Kinder nicht miteinander verheirateter Eltern (§§ 1626 a bis 1626 e BGB sowie § 1672 BGB) kommen wir in dieser Konstellation auch nicht über den Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG bei. Hier wird Ungleiches konsequenter Weise - man ist geneigt zu sagen, glücklicher Weise - ungleich behandelt. Die Diskriminierung der Männer begründet sich unschwer mit den biologischen Unterschieden. Durch Schwangerschaft und Geburt ist zwischen Mutter und Kind bereits eine Beziehung entstanden. Die Differenzierung scheint in Anbetracht der gesetzgeberischen Intention, den Kindern zumindest einen verlässlichen Elternteil zu sichern, ohne Frage auch gerechtfertigt.4 Aus der formal-rechtlichen familiären Vater-Kind-Beziehung können vorliegend auch in Bezug auf den Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG weder für das Kind noch den Vater Wirkungen abgeleitet werden.5 Maßgebend für die Aktualisierung des grundrechtlichen Schutzes ist, dass sich die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern insoweit aus einer gelebten Lebens- und Erziehungsgemeinschaft entwickelt haben muss.6 Ob sich über Umgangskontakte eine solche schützenswerte „gewachsene Bindung"7 oder darüber hinaus sogar eine „gewachsene Beziehung"8 zwischen dem nicht mit der Mutter verheirateten Vater und seinem Kind zukünftig entwickelt, mag dahinstehen. Allein mit der Geburt besteht zwischen der flüchtigen Party-Bekanntschaft und seinem Kind jedenfalls weder eine wechselseitige Bindung, geschweige denn eine Beziehung. Ein Automatismus, wonach ein nicht mit der Mutter verheirateter Vater mit der Geburt bzw. Vaterschaftsanerkennung oder Vaterschaftsfeststellung das Mitsorgerecht für sein Kind erhält, ist grundrechtlich offensichtlich nicht gefordert.9 Korrekturen nur oberhalb der Schwelle einer Kindeswohlgefährdung gem. § 1666 Abs. 1 BGB zuzulassen, unterliegt keinen Bedenken.
II. Trennung nach langjährigem Zusammenleben
Anders stellt sich der Grundrechtsschutz allerdings in einer zweiten Fallkonstellation dar, auf die hier eingegangen werden soll. Nach dieser haben nicht miteinander verheiratete Eltern zehn Jahre als Familie mit ihrem Kind zusammen gelebt. Nun trennen sie sich. Eine Sorgeerklärung wurde - trotz bester Beratung seitens des Jugendamts - nie abgegeben. Es ist nun die Frage zu klären, bei wem das Kind zukünftig leben soll.
Gründe, weshalb keine Sorgeerklärungen abgegeben werden, könnten wir aus den Erfahrungen der Rechtsberatung der Ju-gendämter zahlreich erzählen. Hier nur ganz kurz einige wenige Kostproben:
Unlängst beschäftigten uns zwei unterschiedliche Fälle, in denen die Eltern deshalb nicht heirateten, weil sie sich auf keinen gemeinsamen Ehenamen einigen konnten. Sorgeerklärungen für ihre Kinder gaben sie aus gleichen Erwägungen keine ab, weil ansonsten nach der Ablauf der Dreimonatsfrist in § 1617 b Abs. 1 S. 1 BGB eine Namensänderung auf den Namen des Vaters nicht mehr möglich ist.
Eltern aus dem „klassischen" Klientel der Jugendämter geben auch aus Gleichgültigkeit keine Sorgeerklärung ab oder wollen beispielsweise aufgrund eines Sorgerechtsentzugs für ein früheres Kind nicht einmal mehr zur Abgabe von Sorgeerklärungen etwas mit dem Jugendamt zu tun haben.
In anderen Fällen verweigert die Mutter dem Vater aus Misstrauen wegen früherer Seitensprünge oder anderen Verhaltens die elterliche Sorge. Aus der Kindperspektive wären allerdings diese Konflikte, die allein auf der Paarebene liegen, für die Beurteilung der Beziehungen auf der Elternebene und der Frage, bei wem das Kind nach zehn Jahren Familienleben zukünftig am besten aufgehoben ist, belanglos.
Das derzeit geltende Familienrecht löst einen Sorgerechtsstreit nach der Trennung nicht miteinander verheirateter Eltern wie folgt: Der Mutter steht nach der Trennung (weiterhin) die Alleinsorge zu. Einigen sich Vater und Mutter nicht auf eine Sorgerechtsübertragung auf den Vater gem. § 1672 Abs. 1 BGB, so kann das alleinige Sorgerecht der Mutter nur bei Vorliegen einer Gefährdung des Kindeswohls im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB in Frage gestellt werden.10 Sofern die Mutter es wünscht, ist sie somit auch diejenige, bei der das Kind nach der Trennung lebt. Dieser einseitigen familienrechtlichen Lösung steht die verfassungsrechtliche Wertung entgegen, dass bei der Frage, welcher Elternteil nach der Trennung die elterliche Sorge für sein Kind erhalten soll, weder den Grundrechten der Mutter noch den Grundrechten des Vaters ein Vorrang eingeräumt werden kann. Während des Zusammenlebens der nicht miteinander verheirateten Eltern haben sich beide zumindest in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung und bei Gefahr im Verzug die elterliche Sorge geteilt (§ 1687 a i. V. m. § 1687 Abs. 1 S. 4 u. 5 BGB). Beide sind somit auch insoweit Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG geworden. Da Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann, wenn die Eltern nicht Inhaber der wesentlichen Elemente des Sorgerechts sind, dürfen die entsprechenden Befugnisse auch nicht ohne rechtfertigenden Grund vorenthalten werden.11 Ein solcher ist hier nicht ersichtlich. Auch die biologischen Unterschiede zum Zeitpunkt der Geburt bestehen bei einer langjährig gewachsenen Beziehung des Kindes zu beiden Eltern nicht mehr. Ungleichbehandlungen scheinen daher ebenfalls vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, das in das Elternrecht insoweit hineinwirkt,12 nicht mehr zu rechtfertigen. Am schwersten wiegt aber sicherlich die Verletzung der Grundrechte des Kindes. Es ist, wie das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hat, in erster Linie das Kind, das durch die Verweigerung der gemeinsamen Sorge seiner Eltern betroffen wird.13 Dies veranschaulicht auch ein Vergleich mit der Situation nach einer Trennung von Eltern mit gemeinsamer Sorge. Hier bestimmt im Streitfall das Familiengericht, welchem Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehen soll (§ 1671 Abs. 1 BGB). Es hat anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es für das Wohl des Kindes besser ist, zukünftig bei der Mutter und/oder beim Vater zu leben. Dem Grundrecht von Kindern und Jugendlichen auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG)14 ist durch einen Schutz der Stetigkeit in ihrer Entwicklung und Erziehung15 und damit einer dementsprechenden differenzierten Verteilung der Rechte und Pflichten der Eltern nach einer Trennung Rechnung zu tragen.16 Nach geltendem Recht spielt im vorliegenden Fall das Wohl des Kindes bei der Frage nach der Erziehungskontinuität, insbesondere danach, von welchem Elternteil ein Kind oder Jugendlicher nach der Trennung seiner nicht miteinander verheirateten Eltern zukünftig (überwiegend) betreut werden soll, grundsätzlich keine Rolle. Diese fast vollständige Ausblendung der Grundrechte des Kindes bei seiner Zuordnung zu einem Elternteil oder dem anderen17 widerspricht der grundrechtlich geforderten Verpflichtung, Fragen nach der sorgerechtlichen Verantwortung am Kindeswohl auszurichten.18 Gebietet das Wohl des Kindes einen Verbleib bei einem Elternteil, haben im Konfliktfall die kollidierenden Elternrechte des anderen Elternteils dahinter zurückzustehen.19 Das Gesetz muss folglich Rahmenbedingungen schaffen, mithilfe derer in solchen Situationen eine sorgerechtliche Einzelfallentscheidung getroffen werden kann, die dem Kindeswohl Rechnung trägt.20 Das ist nach geltendem Recht nicht der Fall.21
III. Ergebnis
Die derzeitigen Regelungen über die elterliche Sorge für Kinder nicht miteinander verheirateter Eltern sind somit verfassungswidrig. Das geltende Recht verletzt die Grundrechte der betroffenen Kinder und Jugendlichen sowie Väter, da es keine Vorschriften über das Verfahren enthält, in welchem dem Grundrechtsschutz Rechnung getragen werden kann. Es müssen entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen getroffen werden, nach denen geprüft werden kann, ob ein Vater auch gegen den Willen der Mutter in die elterliche Mit- oder Alleinsorge für sein Kind einzurücken ist. Selbstverständlich werden nach einer entsprechenden Normierung die Väter nicht alle, sondern orientiert am Kindeswohl nur im - geeigneten, erforderlichen und verhältnismäßigen - Einzelfall ein Sorgerecht erhalten. Unter welchen Voraussetzungen - sinnvollerweise - das Familiengericht in Konfliktfällen zu einer Entscheidung über das Sorgerecht berufen sein könnte, ist nicht Gegenstand des Verfahrens. Die beiden Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, die heute verhandelt werden, dürften indes verdeutlicht haben, dass sich der Gesetzgeber einer ergänzenden Neuregelung des Rechts nicht aus einer ehelichen Beziehung hervorgegangener Kinder und ihrer Eltern nicht wird entziehen können. Dem Deutschen Institut für Jugendhilfe und Familienrecht wird es auch in Zukunft ein zentrales Anliegen sein, die Entwicklung des Rechts gerade in diesem Bereich mit seinen Erkenntnissen aus der Rechtspraxis aktiv zu begleiten. Daher werden wir auch großer Spannung und ggf. mit weiteren Hinweisen verfolgen, ob das Bundesverfassungsgericht zuerst seine Entscheidung fällt oder ob der Gesetzgeber quasi in vorauseilendem Gehorsam eine Gesetzesänderung verabschiedet.
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Hierzu Richter, in: AK-GG, Stand: 2001, Art. 6 Rn. 12 ff.
BVerfGE 92, 158 (176 ff.); Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 24; Gröschner, in: Dreier, GG, 1996, Art. 6 Rn. 74.
Coester-Waltjen, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 6 Rn. 79; Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 1999, Art. 6 Rn. 169.
BVerfGE 84, 168 (181); 56, 363 (387 ff.); Jestaedt, in: BK-GG, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 124; zweifelnd hingegen Schumann FuR 2002, 59 (62).
Zur grundsätzlichen Erfassung der nichtehelichen Vater-KindBeziehungen durch den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG BVerfGE 79, 256 (267).
BVerfG NVwZ 2002, 849 f. = JAmt 2002, 303 (Ls.) = ZfJ 2002, 223; Gröschner, in: Dreier, GG, 1999, Art. 6 Rn. 50.
BVerfGE 68, 176 (186).
Gröschner, in: Dreier, GG. 1999, Art. 6 Rn. 50, der aber fälschlicherwei-se scheinbar davon ausgeht, hinter den Begriffen Bindung und Beziehung steckten Synonyme.
Niemeyer FuR 2001, 491 (492).
Kritisch deshalb auch Schumann FuR 2002, 59 (65 f.); Luthin FamRZ 2001, 911 (912). - Eine Verwässerung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Kindeswohlgefährdung über eine „verfassungskonforme Auslegung" des § 1666 BGB (so der Vorschlag des BGH NJW 2001, 2472 [2474] = JAmt 2002, 357 [359]) erscheint aus vielerlei Gründen abwegig.
BVerfGE 84, 168 (180); Coester-Waltjen, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 6 Rn. 79; a. A. Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 9. Aufl. 1999, Art. 6 Rn. 8a.
Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 9. Aufl. 1999, Art. 6 Rn. 8c.
BVerfGE 61, 358 (381).
Zur Ableitung des grundrechtlichen Schutzes des Wohls des Kindes Jestaedt, in: BK-GG, Stand: Dez. 1995, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 33.
BVerfGE 61, 358 (375).
BVerfGE 92, 158 (178); BGH NJW 2001, 2472 (2473) = JAmt 2001, 357 (358).
Hierzu BVerfGE 61, 358 (375 f.).
BVerfGE 84, 168 (182 f.); Schmitt-Kammler, in: Sachs, 3. Aufl. 2002, Art. 6 Rn. 59; Schumann FuR 2002, 59 (65 f.).
BVerfGE 79, 203 (210 f.); 72, 155 (172); 68, 176 (188); 61, 358 (378); 37, 217 (252); Robbers, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 6 Rn. 150; zu Recht kritisch gegenüber einem suggerierten grundsätzlichen Vorrang-Nachrang-Verhältnis Jestaedt, in: BK-GG, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 37 f.
BVerfGE 84, 168 (183); Jestaedt, in: BK-GG, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 124; Schumann FuR 2002, 59 (62 ff.); dies andeutend auch Niemeyer FuR 2001, 490 (491 f.).
Eine „verfassungskonforme Auslegung" des § 1666 BGB, wie ihn der BGH (NJW 2001, 2472 [2474] = JAmt 2002, 357 [359]) vorschlägt, ist unter keinen Umständen gangbar; in diesem Sinne auch Schumann FuR 2002, 59 (65 f.); Luthin FamRZ 2001, 911 (912).